我国藏区刑罚适用的经济分析[图文]


时间:2018年10月8日  |   作者:马德   |   来源:《青藏高原论坛》2017年第4期  |   阅读:638  |   评论:0

作者:马德,青海民族大学法学院教授(原文发表于《青藏高原论坛》2017年第4期,原文版权归原刊物所有。)

摘要

        刑罚的经济性是对刑罚的成本与效益的分析,即以最小的刑罚成本支出,最大限度地遏制犯罪。研究刑罚经济性的价值在于追求刑法制度符合经济学原理和思想,以合理成本追求最大法律效益。我国藏区刑罚适用成本往往大于收益,刑法适用并非全面规范且并未充分体现刑法的现代价值,不能得心应手地解决刑事冲突。本文通过分析刑法运行的成本与效益,旨在解决既要有效维护刑法的权威,也要融合习惯法的合理性,使之以最小的成本获取最大的收益。

        世界资源的有限性要求我们在社会治理中必须做出科学和理性的选择,经济学的价值即在于此。对刑罚适用进行经济分析的目的在于以经济学的原理和思维科学、理性地评析刑法的运行和刑罚的适用,力求以最有限的资源投入产出最大化的社会和司法效益。鉴于刑法和司法资源的有限性,我们不能为打击犯罪而无限制无节制地投入资源,故探讨刑罚适用的边际成本和边际效益、坚持刑罚经济性原则意义重大。我国藏区长期以来存在适用民族习惯法的现状民间适用赔“命价、血价”与国家制定法之间产生了矛盾和冲突,甚至直接影响着藏区刑罚的适用。杜绝习惯法适用希望渺茫,如何融合制定法与习惯法, 最经济地实现刑罚的价值和目的值得探讨。

一、藏区刑罚适用经济分析的必要性

        (一)有效适用刑罚规范

        维护刑法规范的有效性是刑法的重要目的,由此引申出了有罪必罚原则。从亚里士多德提出法治的关键在于“已成立的法律获得普遍的服从”开始,[1]人们就将有罪必罚理解为刑法的基本特征。 在近代刑法学历史上,贝卡里亚首次系统论述了有罪必罚思想。贝卡里亚指出:“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑法的严酷性,而是刑罚的必定性,这种必定性要求司法官员谨守职责,法官铁面无私、严肃认真,而这一切只有在宽和法制的条件下才能成为有益美德。即使刑罚是有节制的,它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为,即便是最小的恶果,一旦成了确定的,就总令人心悸。 ”“如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕,或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果,那么就会煽惑起不受处罚的幻想。既然罪犯可以受到宽恕,那么人们就认为:无a惰的刑罚不是正义的伸张,反而是强力的凌暴。”[2]费尔巴哈则更进一步把有罪必罚上升为刑法的最高原则。这一原则的定义可以得出三个从属原则,即无法无刑、无法无罪和有罪必罚。 其中,所谓有罪必罚,即法律规定对特定的无法给予刑罚之恶,是必要的法律后果。”[3]近代以来,有罪必罚原则与罪刑法定原则一道成为法治刑法的基本原则,有罪必罚的意义绝不亚于罪刑法定。有罪必罚原则的存在,正是为了维护刑法规范的有效性。

       在我国藏区,由于民族习惯法的存在,使得刑法在维护刑法规范的有效性层面的成本要大于其他地区,刑罚适用的成本与效益也不理想。 在我国藏区的藏族聚居区,普遍存在这样的做法:刑事案件发生后,被害人家属就要纠集人马到加害人家属那里闹事,俗称“出兵 ”,其目的在于迫使加害人家属赔偿被害人及其家属;加害人家属迫于各种压力也就依据习惯法进行了赔偿。这种活动或者在案件进入司法程序之前就已经完成,或者与司法过程同步进行,或者在刑罚执行完毕后进行。也就是说,这种活动几乎不受司法活动的影响。①而且,人们都普遍存在这样的观念,即依据民族习惯法处理后问题就得到了完全地解决,包括被害人及其亲属在内都向司法机关发出对加害人从宽处罚的请求甚至是施加压力。 90 年代的调查表明,在藏区和蒙古族聚居区,一些群众认为:“杀了人就要赔命价,伤人也要赔血价。 ”基层领导干部认为:“现在办一件杀人案,要经过两道手续,一要经政法机关依法办理的手续;二要经民间协调处 理赔命价的手续。 ”不这样办,一是群众中的纠纷问题得不到彻底解决,留下了不安定的隐患,二是硬性以刑罚处理,社会效果不好,被告人及其亲属会受到种种责难、威胁,甚至生命受到危害,影响社会安定。[4]在当下,这种情况也没有发生太大的改变。 我们于 2014 年在果洛藏族自治州调研时,就此问题与果洛藏族自治州刑事审判庭的两位法官进行了访谈。 以下是部分访谈记录:

        问:在果洛地区,依据民族习惯法解决刑事案件的情况现在是否比较普遍?

        答:现在还是比较普遍。 凡是致人死亡的案件、伤害案件都要通过适用习惯法来解决,不这样办,根本没办法解决问题。 而且,近几年的交通肇事案也采用习惯法来解决。

        问:如果司法机关严格依据刑法来定罪判刑,会造成什么样的后果?

        答:在案件依据习惯法赔偿了“命价”或“血价”后被害人家属和其所在部落的人就会联名向司法机关提出从宽处理乃至释放人的要求。如果司法机关严格依照法律定罪量刑他们就会向司法机关施加各种压力。

        问:他们为什么会这样做?

        答:根据我们的观察,在藏区的观念中,只要依据习惯法赔偿了就意味着问题解决了。在这种情况 下,如果对加害人判处了较重的刑罚,人们认为就是被害人及其家属的不对,甚至加害人家属会对被害 人及其家属施加压力。

        问:面对这样的问题,你们是怎么解决的?

        答:我们只能酌情从轻或减轻处理。

        如文化的变迁是一个缓慢的过程一样,和解赔偿习惯法作为藏文化的重要组成部分,在短时间内也很难改变。“在历史的纵深的层面上,法律的文化意义乃是一座架通过去与现在的桥梁,是法律整体地、连续地变迁的历史,这就要求建立起对传统的新的关系和见解。”[5]由此看来,我国藏区的法律变迁,不可 能是颠覆性的,而只能建立在对民族习惯法认真改造的基础上,不仅是民族习惯法的自我改造,而且也包括刑法的自我改造,因而是缓慢的。由此看来,在藏区的藏族聚居区,刑法规范的有效性往往受到民族习惯法的否定,致使刑法在维护规范有效性层面的成本往往大于在习惯法的势力较弱的地区,相应地, 刑法在维护规范之有效性方面的效益相对较低。

        (二)实现刑罚应有价值

        藏区刑罚经济性分析的目的在于实现刑罚应有的目的和价值。

        我国藏区大量存在“双重处罚现象”,这种现象不利于刑法人权保障价值的实现。所谓“双重处罚”是指犯罪行为发生后,犯罪人不仅要受到刑罚的惩罚,还要承担民族习惯法的处罚。在理论上,有人可能认为完全可以将依据习惯法的赔偿纳人民事赔偿范围,并通过刑事附带民事诉讼来解决。事实上,依据民族习惯法的处罚与刑事附带民事诉讼诉要求的赔偿之间存在很大差异。 具体表现为:

        其一,依据民族习惯法的赔偿远远超过了刑事附带民事诉讼所要求的民事赔偿部分。其二,依据民族习惯法的赔偿,不光赔偿被害人及其亲属因加害人的犯罪行为而导致的损失,还包括其他费用,如退兵费、煞尾费等,而且在很多情况下这些费用往往比所谓的正额还要高。其三,在部分藏区,依据民族习惯法,加害人赔偿被害人及其家属后,还要求被害人不得在原居住地继续居住,即所谓的“驱逐”。其四,依据民族习惯法,只要加害人赔偿了,加害方与被害人就言归于好。这些特点足以说明,民族习惯法完全不同于具有恢复性的民事责任,而具有明显的惩罚性,依据习惯法的赔偿做出民事赔偿,进而通过刑事附带民事诉讼的方式来解决,显然是不合造的。

        从表面上看,来自民族习惯法的处罚并不是刑法上的处罚,但从实质上来看行为人确实承担了双重处罚,这是极不公平的。罪刑法定原则的价值在于通过限制刑罚权来保障人权,但是在民族习惯法得到适用的情况下,再适用刑法,就意味着行为人要承担双重处罚。在这种情况下,不能单纯把双重处罚的原因归结为民族习惯法或者刑法的适用。完全可以说,如果没有刑法的适用,就不会有双重处罚的出现;也可以说,如果没有民族习惯法的适用,也不会有双重处罚的存在。 所以,在双重处罚问题上,刑法脱不了干系。 而且,从藏区的历史发展来看,民族习惯法是原生态的,而刑法属于“外来物种”,因而人们会把双重处罚的结果归结为刑法。否则,就不会广泛存在被害人及其亲属要求对加害人从宽处理的请求。由此来看,在我国藏区,刑法在价值层面的成本与其他地区确实不存在大的差异,但在这一层面的效益上,却存在很大差异,即刑法的适用并不能够带来保障人权的实质结果。

        自近代以来,保障人权被确定为刑法的首要价值,并通过罪刑法定原则的确立与展开而得以实现。“奉行罪刑法定主义几乎是19世纪所有文明国家的立国原则,实行罪刑法定原则是迈向法治的第一步,也是最为关键、最为重要的一步。”[6]正如“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”的法律格言所表示的那样,罪刑法定原则的价值就在于通过限制刑罚权来保障人权,这一价值甚至可以概括为刑法价值的全部。“确立刑罚权的要求,和对法治国家的要求一样,是来自于弱势群体的被统治者的愿望,这也是人类一开始想要制定刑法的动机之所在。质言之,人类想要有刑法,不是要创设刑罚,而是要限制刑罚。因为,统治者的刑罚本来就已经存在了。”[7]因而,对藏区刑罚进行经济性分析就是要厘清和平衡国家制定法与民间习惯法之间的关系,实现刑法应有的人权保障价值。

        (三)刑罚效益最优化

        自古以来,对刑罚目的研究素有报应论、预防论和特殊预防论的分歧,此种分歧主要存在于刑事古典学派和刑事实证学派之间。其中刑事古典学派关于刑罚论的基本态度归结为报应刑论,但其内部存在预防论与报应论的分歧。贝卡里亚和费尔巴哈可谓预防论者。贝卡里亚指出:“我们看到:刑罚的目的既不是要摧残一个感知者 也不是要消除业已犯下的罪行。”“刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[8]康德和黑格尔坚持的是报应论。康德指出:“惩罚在任何情况下,必须只是由于一个人已经犯下了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的,也不能与物权的对象混淆。一个人生来就有人格权,它保护自己反对这种对待,那怕他可能被判决失去他的公民的人格。”[9]黑格尔指出:“犯罪的扬弃是报复,因为从概念说,报复是对侵害的侵害,又按定在说,犯罪具有在质和量上的一定范围,从而犯罪的否定,作为定在,也是同样具有在质和量上的一定范围。但是这一基于概念的同一性,不是侵害行为特种性状的等同,而是侵害行为自在地存在的形状的等同,即价值的等同。”[10]与刑事古典学派内部在刑罚论上存在分歧不同,刑事实证学派在刑罚论上似乎表现得相当一致。不论是龙勃罗梭,还是菲利,抑或是李斯特,均以特殊预防为中心展开了刑罚思想,他们根据犯罪人不同的生理状况和犯罪情节,主张对不同类型的犯罪人科处不同类型的刑罚。

        由上可见,刑事古典学派以行为为中心来寻求刑罚的根据,把刑罚定位为对依然犯罪的报应和消极的一般预防,而刑事实证学派则以行为人为中心,把刑罚定位为对未然犯罪的预防,特别是特殊预防。然而,不可否认的是,不论是刑事古典学派的报应论和一般预防论,还是刑事实证学派的特殊预防论,在很大程度上都未将解决刑事冲突纳入考量范围,以至于出现了刑罚的成本大于效益的结果。 在19世纪的德国,以报应刑和一般预防论著称的刑事古典学派的异常发达与高犯罪率之间的鲜明对比,实质上就已经证明了在报应刑与一般预防论框架下刑罚的不经济性;而19世纪末20世纪初,累犯、惯犯、再犯等社会现象的大面积出现,也在很大程度上宣告了以特殊预防为中心的刑罚论框架下刑罚之经济的失败。所以,从解决刑事冲突的层面出发对刑法进行经济分析,则显得极为必要。

二、藏区刑罚适用效益评析

        (一)刑罚适用效益最优化的标准

        从解决刑事冲突的层面来看,刑法的经济性,是指用最少量的刑罚投入,获得最大的解决刑事冲突的效益,即以最有限的刑罚实现社会秩序维持和自由保障。考量刑罚是否具有经济性应当从刑罚适用的 效益和效率两方面综合评价:效益=实际有益效果/期待效果(行为目的),因此,追求刑罚适用效益最优化的方法在于提高实际有益效果。提高刑罚适用的有益效果在于更合理、经济地惩罚犯罪、改造罪犯,提高民众对刑罚的信任和认可利用刑罚化解社会矛盾和纠纷。此外,刑罚适用的效率=适用刑罚的有益效果(效益)/所投入的成本, 因此提高刑罚适用的效率一方面要提高适用刑罚的有益效果,即惩罚和预防犯罪、改造罪犯、化解社会矛盾纠纷,另一方面要降低投入的成本,包括司法成本和执法成本。

        由于刑事冲突是在一定的社会语境下发生的,而社会是多种因素的结合体。因而,刑事冲突有时候表现为经济问题,如贫穷;有时候表现为政治问题,如政治腐败;有时候表现为文化问题,如文化冲突;而且,在很多情况下是各种问题兼而有之。因而,从解决刑事冲突的层面来看,刑法的经济分析不仅是一个刑法问题,而是一个刑法与其他社会治理措施(如经济、政治、文化等方面的措施)相协调的问题。因而,在解决刑事冲突的层面上必须破除刑法运行中的形式主义。“形式指的是法律内在的东西,实质指的是法律外部的世界,就像形式正义和实质正义的差别一样。法律的自足性和客观性是通过仅仅在形式层面分析法律来保证的,这一层面的分析只要求探讨法律观念之间的关系。而当法律的结果取决于与现实世界有关的事实之际,法律的自足性和客观性就受到了威胁,因为这些事实可能有争议,或者是与创造或解释规则相关的社会事实或伦理事实。”[11]可见,所谓破除刑法运行中的形式主义,就意味着建立刑法的外在视角,要求司法者在依法判案时认真对待案件的社会结构。“纠纷的处理结果取决于案件的社会结构,而不仅仅是法律的规则及其逻辑,这是案件社会学的发现和主要命题。”[12]只有如此,才能使刑罚的运行与其他社会控制措施(如宗教、习俗等)之间保持协调,进而降低刑罚的成本。

        (二)藏区刑罚适用效益评析

        从我国藏区的基本情况来看,刑法在刑事冲突解决层面的成本往往大于收益,主要表现为刑法的适用并未使刑事冲突得以最终解决。自改革开放以来30多年的历史发展中,这种情况是一直存在的。以下一组案例就是证明了这种情况。

       【案例一】改X故意杀人案

        1994 年8 月29 日上午达日县下红科乡第四牧业社牧民改x因琐事惬气携带家中的小口径步枪及子弹带乘马离家出走。途中欲想要回借给洛×的100元现金,以备路途所用。到洛×家怅房附近时,遇见女孩娃x,从女孩口中打听到洛x的去向、放牧地点、有无同伴及附近是否驻扎怅房等情况。13时许,改×行至尼哈贡麻沟(地名),找见了正在放牧的洛x,并向洛×索要借款。洛x借故不还,二人发生争执。改x因过去两家曾发生过矛盾,领起杀人念头,即抽出随身携带的长66厘米、宽3厘米的藏式腰刀,向洛×头部猛砍一刀。致洛x倒地后,改×又朝其后背连捅两刀;见洛×未死,又从背上取下小口径步枪,先后向洛的颈、左腋下侧、左侧颈部、大腿等处射击四枪,洛当场死亡。事半,改×往弹匣内增补子弹后逃离现场。大约行至四百米后,遇见赶牛下山的僧侣周x。改×害怕杀人罪行败露,即起杀人叉口邪念。在距周x四五米处,朝其胸部射击一枪,周倒地后,又朝其背部射击一枪;牵马行走约20 多米后,唯恐周x不死,复向其射击4枪,致周x当场死亡。犯罪嫌疑人改x持枪连杀二人后,即逃离现场回家,向其亲属述说杀人之事后,于当晚畏罪潜逃。1994 年9 月11 日,改×在其亲属的督促下到达日县公安局投案自首。1995 年3 月29 日,被告人改x在达日县公安局看守所在押期间,曾与同监关押人犯密谋脱逃被看守哨兵发现,脱逃未遂。

        被告人改×故意杀人一案,经达日县公安侦查终结,于1994 年12 月9 日移送达日县人民检察院审查。该院根据刑诉法有关规定,于1995 年1 月14 日报送州人民检察院审查起诉。经退补侦查,县院于1995年5 月26 日再次报送州院审查起诉。州人民检察院提起诉讼后,审判机关认为,改x犯罪大恶极,实属不杀不足以平民愤。公诉机关指控意见成立,应予采纳。一审法院以被告人改x故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身;犯脱逃(未遂)罪,判处有期徒刑二年,决定执行死刑,剥夺政治权利终身。改×不服一审判决,上诉于青海省高级人民法院。二审法院驳回上诉,维持原判。

        “8·29 ”案件发生后,二被害人亲属闻知亲人被杀,意欲纠众复仇,被该乡干部及牧委会有关人员劝住。为了息事解怨,后经他人调解,此案当事人双方亲属私下达成赔偿并兑现。按照被害人洛×亲属德×的话说:“我非常愿意接受赔偿,与其枪决凶手,倒不如赔偿一些财物,因为我们两家都比较穷。”他在上书法院的申请书中这样写道:“请求法院不要将改x枪决,因为改×还很年轻,我们两家的关系很好……我已经接受了才×(改x之父)9匹马、2支小口径步枪(包括被法院收去的一支作案凶器)。普××(被害人周×亲属)也接受了才×家10匹马、2支枪(小口径步枪、老式火枪各1支)。”不久,人民法院的终审裁定下达,罪犯改×被依法处以极刑。这对人财两空的才x及其宗亲感到莫大的“震惊”“不可思议”。认为如此做法对他们太“苛刻”了。于是纠集人马前往二被害人家索要所赔命价。争执中,才×被对方当场杀死。二名犯罪嫌疑人畏罪潜逃后,至今尚未抓获归案。[13]

       上述案例直接反映了国家制定法与民族习惯法之间的冲突与矛盾, 没有将民族习惯纳入考量范围的刑事裁判不仅没有实现良好的社会效果,反而更加激化了社会矛盾,引发了更为严重的犯罪后果。

        【案例二】措××故意伤害致人死亡案:

        被告人措×,男,藏族,1991年3月12日生于青海省兴海县,系兴海县温泉乡南木塘村二社牧民,小学文化程度。

        2008年5月29日14时许被告人措xx与本村村民先××家的小卖部去买汽油,因价格问题双方发生争执,被害人的女婿肉赛(又名仁增多杰)见状过来举起一块石打中,被告人和仁xxx撕拧在一起,被夏xx和闻讯赶来的卓××劝开,被告人和夏xx骑着摩托车向沙×xx(地名)驶去,当行至更×家草场处时先xx和仁xxx骑摩托车追上,被告人与先以又发生争执,被告人从地上拾起一块石头甩向先xx,石头击中被害人先以左头部并致其倒地。被害人送往青海省人民医院,经抢救无效于2008年7月1日死亡。死亡原因系他人用钝器去打左颈部造成颅脑损伤后感染死亡。

        一审法院认为,被告人措xx的 行为构成故意伤害罪(致人死亡),判处有期徒刑3年。被告人措××不服,提出上诉。经海南藏族自治州中级人民法院审理认为,一审法院认定的事实清楚,证据确实、充分,定性准确,审判程序合法。 由于被告人措xx犯罪时未满十八周岁,系未成年人,量刑时应依法从轻、减轻处罚;案发后又能主动投案自首,依法可以从轻、减轻处罚;是初次犯罪,主观恶性小,认罪态度好,具有一定悔罪表现,量刑时可酌情从轻处罚;案发后,其亲属积极赔偿被害人亲属巨额经济损失,并已得到被害人亲属的充分谅解,被害人亲属也要求对上诉人从轻或者免于刑事处罚,量刑时可酌情从轻处罚。本着对未成年人回归社会,重新做人出发,并充分考虑到上诉人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、 初次犯罪、犯罪后有悔罪表现、个人成长经历简单和一贯表现尚好,其家庭也具备监护、帮教条件等因素,实现执法办案的 法律效果与社会效果的相统一,根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,对上诉人措xx可以适用缓刑。为此,判处被告人措以有期徒刑 3年,缓刑 3年。[14]

        由案例二可以看出, 当国家制定法与民族习惯法进行良好互动后,刑事裁判的司法效果和社会效果明显优于案例一的刑事裁判,司法机关实现了以更低的司法和执法成本得到了更高的效益,司法裁判得到了民众的信任和支持一定程度上树立了司法权威。

        以上两起案件分别发生在20世纪90年代和21世纪00年代,历时30余年。在这30多年中,我国社会可谓发生了很大变化,从以上两起案件的处理结果看出,适用刑罚的成本投入似乎有所不同,其刑罚效益也迥乎不同。案例一中法院对被告人改×被执行死刑后,不但没有使因被告人改x的杀人行为而形成的刑事冲突得以彻底解决,而且形成了新的冲突(才杰被对方当场杀死)。刑法的适用显然没有使刑事冲突得到彻底解决,甚至引发了新的冲突,真正能够使刑事冲突得以解决的是民族习惯法。

        案例二的处理结果与 案例一处理结果不同主要在于:刑法与民族习惯法之间出现了妥协。换言之,正因为民族习惯法的适用才使得刑法的适用得到了节制。根据《刑法》第234条第2款的规定,故意伤害致人死亡的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在本案中,由于被告人措××犯罪是不满18周 岁,根据《刑法》第17条第3款的规定,应当从轻或者减轻处罚。 根据《刑法》第234条第2款的规定,应当在3年以上10年以下有期徒刑的刑法幅度内判处刑罚。在这种情况下,判处被告人3年有期徒刑从形式上看是符合要求的。但问题是,在3年以上10年以下有期徒刑的刑法幅度内,选择判处3年有期徒 刑就属于在这一刑罚幅度内的从轻处罚,那么从轻处罚的理由是什么呢?对此,判决书罗列了很多 ,如自首、初犯、认罪态度、 积极赔偿被害人亲属巨额经济损失、被谅解、复归社会等。实质上,在这些理由当中,起决定性作用的,恐怕只能是因被告人措以亲属积极赔偿被害人亲属巨额经济损失而获得被害人亲属的谅解。正因为如此,使得法院不仅在3年以上10年以下有期徒刑的刑法幅度内从轻处罚了被告人,而且宣告了缓刑。由案例二可知,虽然刑法与民族习惯法之间出现了妥协, 但最终使冲突得以解决的还是民族习惯法。在此,刑法适用的效益又一次遭到了质疑。

三、藏区刑罚适用效益最优化路径分析

       (一)树立国家刑罚权威性

        妥善处理藏区刑事纠纷的前提是在藏区积极树立国家刑事制定法规定的刑罚的权威性,其理论基础在于法律经济学中的公共选择理论。 公共选择理论是公共选择学派在政治和法律领域积极使用经济学理论工具的典型成果,其主要观点为公共权力和公权力执行者的认知能力和道德水准是有限的,我们不应高估,而应站在经济学个人主义的基本立场上审视其行为动向;由于公权力执行者存在自利倾向,缺乏监督时有公权力寻租冲动。我们能从公共选择理论中得到的重要结论是:刑罚权应由国家垄断,其作为公权力的一种归属主体应该是国家。因为从经济学视角分析,运作刑罚权所需的成本较大,对运作主体运作能力要求高,且其目的在于服务社会利益和大众利益,国家是最合适的运作主体。其次,国 家运作刑罚权必须严格按照罪刑法定原则的要求杜绝一切权力寻租的可能性,树立法律和刑法的权威,充分发挥刑法在处理刑事案件、解决刑事纠纷中的决定性作用。

        严格适用刑法规范也是价格理论中供求关系原理的必然要求。所有纳入刑法调整范畴的行为都是严重侵害社会法益和公民个人法益的行为,必须对其进行追究和惩罚。为保证一般意义的公平和正义,国家对惩罚和追究犯罪的权力即刑罚权进行垄断。该垄断也在一定程度上保障了法律的权威性,国家成为了该刑法制度的唯一供给方。如果国家刑法失去其权威性和垄断性,即国家不再成为解决刑事矛盾途径的唯一供给方,作为需求方的公民将不再愿意将高成本的刑罚纳入选择范围,带来的直接后果是刑法作为国家调整社会关系的手段将不再被信任、不再具备调整能力,由于供给不足,社会对刑罚又缺乏需求,国家和法律权威必然受损,私力救济盛行,地下社会也将兴起,这对国家控制和打击犯罪极为不利。

        树立法律和刑法的权威,降低藏区刑罚执行的成本是提高藏区刑法运行效益的根本途径。藏区民众趋向于以民族习惯法解决刑事纠纷的原因不仅在于宗教和文化因素, 更是在于对国家制定法实施和运行的目的及价值存在理解上的偏差,因此降低刑罚权运行成本的根本途径在于积极普及法律理念和精神,加深民众对制定法的理解,树立法律权威,将群众对实施、践行法律的支持化作推动法律运行、降低司法成本的力量。

        介于民族习惯法的影响,很多法官为保证刑事判决的社会效应,在刑法规定的法定刑以下做出判决的现象在藏区屡见不鲜。此类“ 名正言顺”违反罪刑法定原则的做法是否能完全杜绝司法腐败问题呢?显然谁都不能给出完全肯定的答案。因此在藏区依照刑法、在刑法规定范围内行使刑罚权也是杜绝司法腐败、排除法官依照个人偏好做出刑事判决的根本途径。综上,尊重和践行国家制定法在藏区意义重大。

        (二)合理适用民间习惯法

        为追求刑罚在藏区的效益,除严格依照罪刑法定原则适用刑罚以外,应当合理吸收藏区“命价、血价”在解决刑事纠纷、化解社会矛盾的优势,发挥“命价、血价”在降低执行刑罚成本、提高刑法适用效益方面的价值。

        严格依照罪刑法定原则适用刑法无疑是国家行使刑罚权的表现,但其目的也在于化解社会纠纷和矛盾,预防犯罪,避免犯罪行为对刑法保护的法益再次侵害,因此笔者认为国家行使刑罚权也是国家对社会矛盾和纠纷进行国家干预的过程。藏区民间赔“命价”、赔“血价”做法一定程度上可以视为民间主体化解刑事纠纷和矛盾的个人行为。根据公共选择理论,当个人行为在实现目标时成本更低、效益更高时,国家应适当减少干预。因此笔者认为追求藏区刑罚适用高效益,更大程度上实现刑罚目的和价值,应当在严格适用刑法规定的基础上充分发挥民间“命价”“血价”的价值和作用。

        合理适用民间习惯法的理由在于相较于其他解决途径,作为国家刑罚权产物的刑法供给十分有限,作为制度供给方的国家和作为需求方的公民个人,都趋于以成本更为低廉的方式解决矛盾纠纷,故刑法不仅应当具有谦抑性,还应当合理吸收成本低廉、效益和性价比较高的纠纷解决方式,即民间习惯法。合理接纳民间习惯法的理由不仅在于刑罚供给不能满足需求方的全部需求也在于民间习惯法在该地区具有权威性,作为需求方的民众更愿意选择民间习惯法解决刑事矛盾和纠纷,即民间习惯法在藏区符合民众的需求。根据供求原理,应当在法律允许和合理范围内,将民间习惯法纳入解决刑事矛盾和纠纷的制度体系之中。

        另一方面,监禁刑作为我国当前最主要的刑罚,其供给也十分有限,而其在矫治犯罪方面的作用和价值也开始逐渐降低。首先,只要符合收监条件就一律科处自由刑的做法加大了刑罚执行的压力,提高了国家监狱的运作成本,提高了改造罪犯的成本;其次,对于偶犯、初犯和轻微犯罪科处自由刑,可能导致罪犯之间相互交叉“感染”,增加罪犯改造的难度和其再次犯罪的几率。 实践证明,监禁刑并不是最理想化的社会需求。从此角度看,合理利用民间习惯法解决刑事矛盾和纠纷也具有必要性。

        笔者认为,国家制定法与民间习惯法之间是经济学中“互补品”的关系,即刑事制定法和藏区赔“命价”“血价”的习惯是“互补品”。经济学中的“互补品”是指“两种产品必须相互配合才能满足消费者的统一需求。 ”在我国藏区,单纯适用刑事制定法带来的后果很可能是激化民间矛盾纠纷,带来更严重的社会后果;单纯适用民间习惯法,会破坏国家法律和刑罚权的权威,不利于预防、控制和打击犯罪。因此,在我国藏区,刑事制定法和民间习惯法应当是“互补品”关系,在惩罚犯罪、保护法益、解决刑事纠纷方面共同发挥作用,且应当以国家制定法为主,民间习惯法为辅。

        综上,提高藏区刑罚适用效益应当合理平衡国家制定法和民族习惯法的关系,在何种维度内结合两者使其共同发挥作用和价值是问题的关键。我国学界一直不乏研究民族习惯法的学者,也有很多学者对刑法和藏族赔“命价”“血价”的关系作出了解答,笔者认为合理利用民间习惯法的底线在于不违反国家现有制定法,即可以在国家规定的法定刑范围内适当降低已经依照习惯法赔偿“命价”“血价”的被告人的刑罚处罚。 此外,藏区司法机关应当加强对刑法普法和宣传的力度,让当地民众理解和支持国家制定法的适用和执行,强化民众对国家法律权威的信任,降低因不理解而产生的排斥和抵触,进一步降低国家刑罚适用的成本,提高藏区刑罚适用的效益和经济性。其实,国家制定法和民族习惯法在一定程度上存在的冲突与矛盾导致藏区刑罚适用的效益并不高。要实现刑法在藏区的目的和价值,必须合理妥善的处理刑法和民族习惯法之间的关系,通过两者关系的平衡使两者在藏区惩罚、预防犯罪以及解决刑事矛盾及冲突中发挥合理,实现藏区刑罚适用的经济性,降低刑法在藏区运行的成本,实现效益最优化。

 

注释:

①当然,在实践中还存在这种情况,即被害人及其亲属有时候把司法机关的处理当作索取赔偿的砝码。据了解,这种情况主要发生在被害人家族或部落比较弱小的情形下。


参考文献:

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[13]张济民主编.渊源流近一一藏族部落习惯法法规及案例记录[M].西宁:青海人民出版社,2002:157-159.

[14]海南藏族自治州中级人民法院刑事判决书[(2008)南刑终字第29号][Z].

编辑:杰青